借鉴国际先进经验完善我国反补贴立法
1.引言
反倾销、反补贴和保障措施是世界贸易组织允许的维护公平贸易、保护国内产业安全的手段，但是在国际贸易保护主义不断升温的近十几年来，反补贴案件的数量相对较少，远不及反倾销调查在世界范围的影响大。我国是遭受反倾销调查的大国，不过到目前为止对我国实施的反补贴调查仍屈指可数。之所以出现这种情况，一是因为补贴是一种政府行为，在反补贴调查过程中要触及他国国内法和大量政府间交涉，同时还要考虑自身国家整体利益的平衡；二是因为一些发达国家认为反补贴法不适用于非市场经济国家，而中国长期以来又被视为非市场经济国家，且根据中国加入WTO的议定书规定，中国在加入WTO后的15年内（即2016年12月前）可被视为非市场经济国家。正是因为反补贴案件的数量较少，国内外对反补贴立法的研究也相对较少，尤其是在中国，对反倾销研究的成果颇为壮观，但在反补贴法的研究上则刚起步。
但是我们必须认识到，尽管反补贴案件数量较少，但其影响不可小视。就我国而言，以下情况使得我国必须警觉和重视反补贴案的出现，加强对反补贴立法和实践的研究。
1．我国非市场经济地位正在逐步改变。美国已在反倾销实践中给予我国应诉企业以单独税率并开始承认部分生产要素价格的市场导向性；俄罗斯、东盟十国、新西兰、吉尔吉斯、贝宁、多哥、南非、亚美尼亚等多个国家已宣布承认中国的完全市场经济地位，截至2004年年底，共有37个国家承认中国完全市场经济地位；中国与欧盟在2005年春节后继续就中国的市场经济地位进行洽谈，欧盟新任贸易委员彼得.曼德尔森2005年2月24日访问中国时透露，欧盟有望承认中国市场经济地位。在这种形势下，正如巴尔舍夫斯基所说，一旦中国得到完全市场经济地位，当反倾销和保障措施再难以对中国企业奏效的时候，我们是不是会面临更多的反补贴调查？
2．美国和欧盟在反补贴政策上对中国的立场。美国是历来发起反补贴调查最多的国家，而欧盟在近几年来反补贴案件的数量猛增，因此他们在反补贴问题上的立场对中国影响颇大。虽然按照美国《反补贴法》，反补贴不适用于非市场经济国家，但美国商务部倾向于认为，该法可以适用于市场导向的行业。据海外媒体报道，美国国会正在酝酿通过立法的形式，允许美国企业对中国提起反补贴调查，此举得到了美国全国制造商协会的支持，美国国内一些有政府背景的行业协会也正积极游说政府对中国采取反补贴措施。来自中国驻德使馆的研究报告也认为，美国及欧盟以往一向认为反补贴不适用于非市场经济国家，目前这一观点有所改变，中国、俄罗斯及乌克兰等国家将成为反补贴对象国，这些国家政府给予出口津贴的产业将会更多地受到调查。中国商务部公平贸易局局长王世春在2004年10月23日召开的中国民营企业商务发展高级研讨会上说，现在美国、欧盟作为全世界反补贴措施的最主要使用者，已在密切关注我各类补贴政策和信息。今年美国贸易谈判代表办公室的反补贴年度报告中明确表示正在搜集我补贴政策和资料;而美国议员已建议允许对非市场经济国家适用反补贴措施。欧盟也有类似举动，以期在反倾销措施有所收敛的同时，向我抡起反补贴大棒。因此，今后国外对我反补贴调查的数量可能将逐渐增多。
3．我国已进入贸易摩擦多发期，其特点一是贸易摩擦数量居高不下，二是在遭遇反倾销、保障措施的同时开始面临反补贴。2004年，加拿大率先对我国产品实行反补贴调查，先后对我国的户外烧烤架、钢制紧固件和复合地板发起了3起反补贴调查。由于不少国家都有反补贴的法律和实践，因此也不排除其他国家效仿加拿大的法。
4．根据WTO规则，WTO成员可以依据《补贴与反补贴措施协定》对从其他成员进口的产品征收反补贴税，而《补贴与反补贴措施协定》在确认是否存在补贴时并不考虑补贴的成员方是否为市场经济国家。也就是说，从规则层面上看，“非市场经济地位”并不能成为中国企业规避反补贴措施的保护伞。2004年以来，加拿大多次发起对中国产品的反补贴调查，就是一个例证。
5．我国在加入WTO时曾承诺：取消所有属于《补贴与反补贴措施协定》禁止的出口补贴，在加入之前，停止维持先前所有的出口补贴计划，自加入时起，停止在此类计划下做出额外支付或支出，也不再免除税收或授予任何其他利益。这一承诺涵盖了各级政府所给予的补贴。而目前的情况是，一些地方政府出于地方经济增长、解决就业等考虑，通过信贷、税收、电价、运价等措施，对很多产品都给予了一定程度的补贴。而随着美国、欧盟等反补贴措施最主要使用者对我国各种补贴政策和信息关注程度的加大，这种补贴的风险正在逐步加大。
为了适应加入WTO 后的反补贴形势，避免重蹈反倾销给我国出口造成严重损失的复辙，中国有必要加强对各国立法的了解，一旦对我国产品提出调查，就能及时做出反应。然而，正如原商务部条法司司长、中国著名的国际贸易法律专家张玉卿先生在2004年11月22日商务部进出口公平贸易局与美国海陆律师事务所在京联合举办的“贸易救济高层研讨会”上所说，“过去20年，我国相关机构一直在研究、实践反倾销案件，对补贴与反补贴的问题涉及较少”、“我们现在应重视研究补贴与反补贴的法律、法规，……研究西方国家对中国适用反补贴可能带来的后果与影响”、“我们已有25年之多的抗辩反倾销的经验与教训，但在抗辩反补贴案件上还是新手”。
所以，研究WTO相关规则和各国的补贴和反补贴立法，完善我国相关立法，更好的保护国内产业，同时，规范我国的政府补贴行为，采取必要措施防止WTO反补贴规则和西方反补贴法对我国的适用，对我国具有重大的理论和实际意义。
2.借鉴国际先进经验，完善我国反补贴立法
2.1我国应对反补贴的立法体例进行重构
为完善我国反补贴立法，履行我国作为WTO成员国的义务，国务院分别于2001年11月26日颁布了《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》，3个条例于2002年1月1日起同时正式施行。《反补贴条例》与WTO《SCM协议》基本衔接，在形式上将反倾销与反补贴分开，单独立法。在内容上，《反补贴条例》注重与《SCM协议》基本保持一致。2004年3月，国务院又对《反补贴条例》作了小幅修改。为了使《反补贴条例》更具操作性，外经贸部和国家经贸委在《反补贴条例》施行之后，颁布了一系列的行政规章。例如，由外经贸部于2002年2月颁布了《反补贴调查立案暂行规则》、《反补贴调查听证会暂行规则》，2002年3月颁布的《反补贴问卷调查暂行规则》、《反补贴调查实地核查暂行规则》等部门规章。
从以上可以看出，我国虽然建立了较为完善的补贴和反补贴立法体系，但作为其主体的《反补贴条例》仍为行政法规，位阶不高，权威性不强，影响力也不足够大，并且在具体的适用中缺乏足够的信服力。反补贴措施作为WTO允许的贸易保护手段，对我国国内产业和对外贸易有重要的保护作用。因此，笔者认为，我国应进一步强化目前的行政法规和政府规章，提高其位阶，使其升格为国家的基本法律之一，并制定更多的配套法规及规章，建立更加完善的反补贴法律体系。
此外，笔者认为应改变过去以政策为主的立法体例，制订与补贴制度相关的法律和法规。一方面，应在全国人大常委会制订的法律层次上，按照多边贸易体制中有关补贴的规定和要求，对补贴进行专门性立法。同时，还可以在相关立法如预算法中对每年财政中用于补贴的数额的确定方法和程序做出规定，在产业发展相关的法律中对各种产业如何获得补贴及方式和程序予以明确。另一方面，对一些特殊而具体的补贴内容可以以国务院颁布的行政法规的形式出现。比如对环境方面的补贴可以安排在为环保法顺利实施的相关条例中，又如对农业方面的补贴可以在与农业相关的产业扶植和改进等为内容的条例中逐一规定出来。1
2.2我国应规定某些补贴虽有专向性，但仍不可对其采取反补贴措施
将欧盟的相关立法与我国的《反补贴条例》作比较研究可以发现，前者将补贴分为可采取措施的补贴和不可采取措施的补贴两类，两者的区别为是否有专向性，但随后又规定，某些补贴虽有专向性，但仍不对其采取反补贴措施，具体为：对公司进行研究活动的援助，或对高等教育机构或研究机构与公司签约进行研究活动的援助；按照地区发展总体框架对一成员领土内落后地区的援助；为促进现有设施适应法律和／或法规实行的新的环境要求而提供的援助等三类。2
而我国条例中规定只要是具有专向性的补贴就可对其采取反补贴措施，这使得一些合法的补贴在我国被列入了黑名单。欧盟相关的规定严格遵循了WTO《补贴协议》，中国作为WTO的成员国，显然没有很好得研究WTO的有关规则，这样既不利于保护我国国内的产业，又使我国提起的反补贴诉讼不能得到较好的解决。因此，笔者认为我国应完善这方面的立法规定。
2.3我国应将确定补贴的专向性标准作弹性化处理
我国的《反补贴条例》明确规定下列补贴具有专向性，应采取反补贴措施，具体如下：由出口国政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；由出口国法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；指定特定领域内的企业、产业获得的补贴；以出口实绩为条件获得的补贴；以使用本国产品替代进口产品而取得的补贴。3
而欧盟的相关立法作了如下规定；授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业，则此种补贴有专向性；某些补贴虽然形式上表现为非专向性，但有理由认为补贴可能事实上具有专向性，则可以考虑其他因素。此类因素为：有限数量的某些企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴以及授予机关在做出给予补贴的决定时行使决定权的方式。在适用本项时，应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度，及已经实施补贴计划的持续时间。4
相比之下，欧盟的相关规定具有更大的弹性和灵活度，能够在长时间维持法律的稳定，并能够适应社会的发展。而我国的《反补贴条例》虽然容易实施，只需对号入座就可，但过于具体，缺乏一定的灵活性，随着经济的发展，条例规定的五种情形将难以容纳新事物的出现，因而有必要对其进行弹性化处理。
2.4我国立法应增加上游补贴的相关规定
所谓上游补贴是指对于受补贴调查产品在生产过程中所使用的投入物的补贴。美国反补贴的相关立法对此作了规定。根据美国反补贴法，不仅直接受到补贴的产品可能会遭遇反补贴调查，如果一个产品的原料或主要部件（inputs）受到补贴，该项产品也可能受到反补贴调查。美国法律将其称为“上游补贴（upstream subsidies）。”但并非所有对投入物的补贴均可构成上游补贴。
如果要对受补贴调查产品（以下简称“最终产品”）的投入产品所获补贴采取反补贴措施，即在衡量最终产品的反补贴税时考虑上游补贴导致的竞争性利益，应当符合如下三个条件：投入产品补贴、竞争性利益、对最终产品成本的重大影响。由此美国商务部采用三步分析法。首先，用专向性标准来避免不合理的扩大上游补贴范围。该标准既包括对投入产品生产商补贴的检验，也包括对该受补贴投入产品供给潜在的购买者或使用者的检验。其次，商务部审查给予投入产品生产商的补贴是否传递给了最终产品生产商。在双方无关联的情况下推定不存在此种传递，在双方有关联的情况下，仅在交易价格低于普遍市场价格或低于给予非关联购买者的价格时，才推定存在补贴的传递效果，即投入物补贴对最终产品提供竞争性利益。最后，商务部审查投入产品补贴是否对最终产品成本构成重大影响。5
比较而言，我国立法对此无任何规定，笔者认为，我国可借鉴美国这一成熟立法经验，应在立法中增加上游补贴的相关规定。
2.5因予以我国反补贴的主管机关以更多的自由裁量权
欧盟，美国和印度的相关立法倾向于给反补贴主管机关较大的自由裁量权。根据我国国情，应赋予主管机构较多的自由裁量权，原因如下：我国反补贴立法刚刚起步，在缺乏经验的情况下，反补贴立法不可能十分成熟，从而对法律的适用造成一定的困难。因此应赋予主管机关较多的自由裁量权，以便更好的适用法律。并且从欧盟的相关实践看，允许主管机关具有一定的自由裁量权所产生的副作用完全可以通过增加调查活动的透明度，进行司法复审等手段加以解决。我国应借鉴欧盟的经验，建立一个开放结构的反补贴法律制度，如引进国际反补贴法中补贴和损害的各项认定标准，赋予主管机构一定的自由裁量权，给主管当局留下一定的运用和解释的余地，从而更加符合我国不断发展变化的经济贸易政策。
2.6应在我国《反补贴条例》中增加“公共利益”的相关内容
2002年1月1日，《中华人民共和国反补贴条例》（以下简称《反补贴条例》）开始施行。该条例取代了1997年3月22日国务院发布的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》（以下简称《反倾销和反补贴条例》）。2004年3月31日，经小幅修订后的《反补贴条例》公布实施，其中第2条规定，进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，依照本条例的规定进行调查，采取反补贴措施。由此可见，根据我国的反补贴法，采取反补贴措施的条件是：进口产品存在补贴；对国内产业造成损害；补贴与损害之间存在因果关系。这一规定是和WTO反补贴协议的规定相吻合的。《反倾销和反补贴条例》第1条规定了立法宗旨，即“为了维护对外贸易和公平竞争、保护国内相关产业”，《反补贴条例》在修改时删去了“保护国内产业”。这说明我国虽不否认反倾销措施是建立在WTO反倾销协议框架基础上的保护国内产业的有力武器，但是已经注意到了反倾销措施的价值取向不仅仅是保护国内产业。《反补贴条例》第19条所定义的反补贴案件的“利害关系方”包括申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国（地区）政府以及其他有利害关系的组织、个人。这一定义实际上不包含消费者组织和产品的用户。我国目前的反补贴制度更侧重维护国内产业的利益。当然，考虑到我国目前的经济发展状况以及加入世界贸易组织逐步开放市场之后，我国的国内产业越来越容易遭受到以补贴方式进口的产品的损害，保护国内产业应该是我国主要的反补贴政策目标。
但是，同时我们也应该看到，由于反补贴法对国内工业的保护往往是以消费者利益和国民经济整体为代价的。1995年美国国际贸易委员会在有关其反补贴和反倾销法的报告中，运用成本-收益法就反补贴反倾销措施所产生的经济效果进行分析，测算出如果取消1991年的反补贴和反倾销措施，将会产生1.59亿美元的福利，反补贴反倾销给美国经济造成的损失远远大于其国内生产商从反补贴反倾销措施中获得的利益。越来越多的国家已经认识到在采取反补贴措施时，不能只把国内工业的受损情况作为考虑重心。对反补贴从宏观上进行成本-收益分析，积极维护社会公共利益，关注社会整体福利的提高，是采取反补贴措施时应考虑的重要方面，是国际反补贴立法发展的一个基本方向。6我国反补贴制度在这方面也应该有所体现，对反补贴调查和采取反补贴措施时，不能只着眼于某个行业的局部利益，还要把消费者和用户的利益、对市场竞争的扭曲与损害，综合考虑进去，从国家经济与社会福利的整体利益做出权衡。对于反补贴法的国际规则而言，纳入更多的促进竞争的条款，引入公共利益规则，是限制和防止某些国家滥用反补贴法来保护本国工业的途径。
2.7应在我国《反补贴条例》中对反补贴司法复审作更为具体的规定
反补贴司法复审是指当事人如对主管机构所做的终裁决或行政复审结果有异议，有权按该国反补贴法规定向一个指定的独立于主管机构的部门提出诉讼请求，该部门应当事人的申请，审查行政机关所采取的有关反补贴措施的行政终局决定的合法性，并做出相应裁决。欧盟在相关立法规定了期满复审和中期复审两种情况。期满复审是指一项最终反补贴措施，应自其实施5年后终止，或从最近的一次复审后5年内终止。该复审应包括补贴行为和损害，除非复审表明终止将导致补贴或损害的延缓或再度发生。这种复审应在委员会的动议下开始，或应共同体内生产者的请求而发起。在复审结果出来之前，反补贴措施应维持效力。中期复审是指在有正当的理由时，由委员会动议或应成员国请求，或者自实施最终反补贴措施以来已过去至少一年，由任何出口商、进口商或共同体内的生产者或原产国和／或出口国提出请求，而请求中包含确凿的证据支持进行中期复审，也可对继续采取反补贴措施的必要性进行复审。7我国《反补贴条例》第52条规定了对反补贴措施可申请行政复议，也可以向法院提起诉讼，显然将反补贴措施等同于一般行政行为，没有顾及反补贴措施的特殊性，缺乏可操作性。因此，有必要明确具体规则，为当事人提起反补贴申诉、参加反补贴应诉等提供程序保障。因此，笔者建议建立反补贴司法复审机制，通过立法对具体程序做出明确规定。
2. 8应在我国《反补贴条例》中对反规避措施作更为具体的规定
我国《反补贴产业损害调查与裁决规定》在第五章细化了“规避与反规避”问题。它明确了规避反补贴措施的行为包括：（1）第三国组装或者加工。被征收反补贴税的产品在第三国（地区）组装或者加工后，再以第三国产品的身份向中国出口，以此逃避反补贴税。（2）产品细微改变。对被征收反补贴税的产品在形式上进行改变或加工，从而使这些产品能归入不征收反补贴税的关税税目，并向中国出口。（3）在中国组装成品。出口商为避免其制成品在中国被征收反补贴税，而向中国出口被征收反补贴税产品的零部件，并在中国组装后进行销售。这种行为利用制成品与零配件在各国海关税则分类上不属于同一税则，从而规避反补贴税的征收。（4）后期发展产品。出口商在被征收反补贴税的前期产品基础上发展制造了新一代产品，即后期发展产品，并向中国出口，从而达到规避反补贴税的目的。随后，第五十八条规定：实施规避反补贴措施的行为，对国内产业造成损害的，国家经贸委可以采取适当措施，防止规避反补贴措施的行为。但何为“具体措施”，并没有做出详细规定。
欧盟相关立法对规避行为做出对措施如下：如有规避行为的充足证据，委员会可动议、或应成员国或任一利害关系当事方的请求开始调查。经过与咨询委员会的磋商，根据委员会的规则可启动调查程序，委员会规则也可要求有关海关当局按第24条第5款的规定，将进口货物进行登记，或要求提供担保。调查应由委员会在有关海关当局的协助下进行，并应在9个月内结束。如果最终确认的事实证明应延长反补贴措施，理事会应根据委员会提交的、已经与咨询委员会磋商后的报告做出以上决定。委员会提交报告后一个月内，理事会应采纳该报告，除非它以简单多数决定拒绝接受。8
比较而言，欧盟的相关立法在程序上具体规定了反规避措施，我国立法可借鉴其经验，完善我国的立法。
2.9 应在我国《反补贴条例》中对资料保密措施作更为具体的规定
我国《反补贴条例》仅规定了可以申请资料的保密处理和要求提供摘要，10其他如摘要的内容如何、当事人不提供摘要会产生什么后果、以及不能进行保密处理的资料的规定都没有在条例中得到体现。
相比而言，欧盟的相关立法对此作了详尽的规定，具体如下：提供秘密信息的当事人应被要求提供该信息的非秘密性摘要，这类摘要应有足够多的细节，能使人理解该信息的实质内容。在例外的情况下，这类当事人可表明这类信息不允许以摘要的形式出现。在这类例外的情形中，应说明为什么这类信息无法用摘要的形式表现出来。如果认为保密请求不具有充分根据，并且信息提供者既不愿意提供信息，又不同意以的概述或以摘要的方式公布信息，则可对这类信息不予理会，除非从合适的渠道能令人信服地证明其内容的真实性。对有关保密的请求，不应武断地一概加以拒绝。本规定不应妨碍共同体有关当局公布一般信息的做法，特别是依据本规则以其为基础做出决定的那些理由；也不应妨碍披露共同体有关当局做出决定所依据的事实，该事实是在法庭程序中解释做出决定的理由时所必要的。这种披露行为应考虑所涉各当事方的合法利益，不应泄漏他们的商业或政府秘密。11
笔者认为，应在我国《反补贴条例》中对资料保密措施作更为具体的规定，借以充分的保护当事人的商业利益，也能使其更信任主管机关，使得反补贴案例得到快速有效的解决。
2.10应在我国《反补贴条例》中对退款制度作更为综合性的规定
我国在《反补贴条例》第44条第3款对退款制度规定：终裁决定确定的反补贴税，高于保证金或者保函所担保的金额的，差额部分不予收取；低于保证金或者保函所担保的金额的，差额部分应当予以退还。
欧盟的相关立法规定：当出现可采取反补贴措施的补贴（税额是以这一数量为基础计算的）已被取消或已被减少到低于现行征收的反补贴税水平时，进口商可要求退还已征的反补贴税。同时规定只有在申请包含应退还反补贴税额的详细数据及计算与支付这一数额的海关单证时，这种退款申请才被视为有充分的证据作支持。它应包括在一有代表性的期间内，向出口商或生产商（反补贴税适用的对象）征收的反补贴税数额。如出现进口商与出口商或生产商无联系，这些信息不能立刻得到，或出口商或生产商不愿将此信息提供给进口商时，申请书中应包括出口商或生产商的一个声明，表明按本规则的规定已将可采取反补贴措施的补贴取消或减少，相关的证据将提供给委员会。如果在合理期限内，出口商或生产商没有提供这类证据，申请应被驳回。
比较两者：欧盟体现典型的“不告不理”特征，这样使得当事人可以积极主动的维护自身的权益，而不是被动的等待。但这也要求当事人对形势的充分了解，并且在举证上要求当事人提供足够可信的证据也使得当事人在证据缺乏情况下就无法取得退款。而我国相关规定，使得当事人取得退款更为简便，但却加重了国家机关的负担。因此，两者规定各有所长。如果综合起来运用，两者取长补短，效果会更好。
2.11我国应在相关立法中增加反补贴税的透明度
我国《反补贴条例》第42条规定，对于没有被调查的出口经营者的补贴产品，应当按照合理的方式确定其反补贴税。“合理的方式”具体指何种方式？另外，《反补贴条例》第47条规定，经复审确定终止征收反补贴有可能导致补贴和损害的继续或者再度发生的，反补贴税的征收期限可以适当延长。“适当延长”是多长时间？本条与世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》第21.3和21.4条关于反补贴措施复审的关系如何？随着今后实务工作的开展和经验的积累，应该尽快将上述的规定严格界定清楚。
2.12应改动我国《反补贴条例》中部分措辞，使之更符合世贸组织相关规则
例如，我国《反补贴条例》第55条规定，任何国家对中国的出口产品采取歧视性反补贴措施的，中国可以根据实际情况对该国采取相应的措施。而WTO争端解决规则规定，任何政策或者措施如果不符合WTO规则，成员方应当通过磋商、调解、斡旋等途径寻求友好解决，并且必要时诉诸WTO争端解决机构。只有在争端解决规则所严格限定的条件与授权下，才允许根据WTO规则采取报复措施。第55条的此项规定不能不说是现有立法的败笔。因此，笔者认为，应改动我国《反补贴条例》中部分措辞，使其符合世界贸易组织的相关规则。
3.结语
随着中国正式加入世界贸易组织，中国与世界其它贸易伙伴之间关于补贴与反补贴的纷争将会日益增多，而中国现行的反补贴条例已远远不能适应形势发展的需要。补贴主要是政府行为的结果。一国政府通过实施补贴行为，干预国际贸易，鼓励本国产品出口和限制外国产品进口。补贴的实质是政府通过财政手段或公共机构集合整体性的经济力量支持某一产品获得极其低廉的价格竞争优势，导致不公平贸易行为，严重破坏了正常的贸易秩序和竞争秩序。我国应该积极借鉴发达国家先进的立法经验，从以上方面堵上现行立法的漏洞，进而加强反补贴立法，才能运用法律手段，实施反补贴措施，制止外国对我进口到我国的产品的补贴行为，进而制止对我国国内产业造成的冲击和损害，促进国内新兴产业的建立和发展，最终保障国家整体经济利益免受侵害。
反倾销、反补贴和保障措施是世界贸易组织允许的维护公平贸易、保护国内产业安全的手段，但是在国际贸易保护主义不断升温的近十几年来，反补贴案件的数量相对较少，远不及反倾销调查在世界范围的影响大。我国是遭受反倾销调查的大国，不过到目前为止对我国实施的反补贴调查仍屈指可数。之所以出现这种情况，一是因为补贴是一种政府行为，在反补贴调查过程中要触及他国国内法和大量政府间交涉，同时还要考虑自身国家整体利益的平衡；二是因为一些发达国家认为反补贴法不适用于非市场经济国家，而中国长期以来又被视为非市场经济国家，且根据中国加入WTO的议定书规定，中国在加入WTO后的15年内（即2016年12月前）可被视为非市场经济国家。正是因为反补贴案件的数量较少，国内外对反补贴立法的研究也相对较少，尤其是在中国，对反倾销研究的成果颇为壮观，但在反补贴法的研究上则刚起步。
但是我们必须认识到，尽管反补贴案件数量较少，但其影响不可小视。就我国而言，以下情况使得我国必须警觉和重视反补贴案的出现，加强对反补贴立法和实践的研究。
1．我国非市场经济地位正在逐步改变。美国已在反倾销实践中给予我国应诉企业以单独税率并开始承认部分生产要素价格的市场导向性；俄罗斯、东盟十国、新西兰、吉尔吉斯、贝宁、多哥、南非、亚美尼亚等多个国家已宣布承认中国的完全市场经济地位，截至2004年年底，共有37个国家承认中国完全市场经济地位；中国与欧盟在2005年春节后继续就中国的市场经济地位进行洽谈，欧盟新任贸易委员彼得.曼德尔森2005年2月24日访问中国时透露，欧盟有望承认中国市场经济地位。在这种形势下，正如巴尔舍夫斯基所说，一旦中国得到完全市场经济地位，当反倾销和保障措施再难以对中国企业奏效的时候，我们是不是会面临更多的反补贴调查？
2．美国和欧盟在反补贴政策上对中国的立场。美国是历来发起反补贴调查最多的国家，而欧盟在近几年来反补贴案件的数量猛增，因此他们在反补贴问题上的立场对中国影响颇大。虽然按照美国《反补贴法》，反补贴不适用于非市场经济国家，但美国商务部倾向于认为，该法可以适用于市场导向的行业。据海外媒体报道，美国国会正在酝酿通过立法的形式，允许美国企业对中国提起反补贴调查，此举得到了美国全国制造商协会的支持，美国国内一些有政府背景的行业协会也正积极游说政府对中国采取反补贴措施。来自中国驻德使馆的研究报告也认为，美国及欧盟以往一向认为反补贴不适用于非市场经济国家，目前这一观点有所改变，中国、俄罗斯及乌克兰等国家将成为反补贴对象国，这些国家政府给予出口津贴的产业将会更多地受到调查。中国商务部公平贸易局局长王世春在2004年10月23日召开的中国民营企业商务发展高级研讨会上说，现在美国、欧盟作为全世界反补贴措施的最主要使用者，已在密切关注我各类补贴政策和信息。今年美国贸易谈判代表办公室的反补贴年度报告中明确表示正在搜集我补贴政策和资料;而美国议员已建议允许对非市场经济国家适用反补贴措施。欧盟也有类似举动，以期在反倾销措施有所收敛的同时，向我抡起反补贴大棒。因此，今后国外对我反补贴调查的数量可能将逐渐增多。
3．我国已进入贸易摩擦多发期，其特点一是贸易摩擦数量居高不下，二是在遭遇反倾销、保障措施的同时开始面临反补贴。2004年，加拿大率先对我国产品实行反补贴调查，先后对我国的户外烧烤架、钢制紧固件和复合地板发起了3起反补贴调查。由于不少国家都有反补贴的法律和实践，因此也不排除其他国家效仿加拿大的法。
4．根据WTO规则，WTO成员可以依据《补贴与反补贴措施协定》对从其他成员进口的产品征收反补贴税，而《补贴与反补贴措施协定》在确认是否存在补贴时并不考虑补贴的成员方是否为市场经济国家。也就是说，从规则层面上看，“非市场经济地位”并不能成为中国企业规避反补贴措施的保护伞。2004年以来，加拿大多次发起对中国产品的反补贴调查，就是一个例证。
5．我国在加入WTO时曾承诺：取消所有属于《补贴与反补贴措施协定》禁止的出口补贴，在加入之前，停止维持先前所有的出口补贴计划，自加入时起，停止在此类计划下做出额外支付或支出，也不再免除税收或授予任何其他利益。这一承诺涵盖了各级政府所给予的补贴。而目前的情况是，一些地方政府出于地方经济增长、解决就业等考虑，通过信贷、税收、电价、运价等措施，对很多产品都给予了一定程度的补贴。而随着美国、欧盟等反补贴措施最主要使用者对我国各种补贴政策和信息关注程度的加大，这种补贴的风险正在逐步加大。
为了适应加入WTO 后的反补贴形势，避免重蹈反倾销给我国出口造成严重损失的复辙，中国有必要加强对各国立法的了解，一旦对我国产品提出调查，就能及时做出反应。然而，正如原商务部条法司司长、中国著名的国际贸易法律专家张玉卿先生在2004年11月22日商务部进出口公平贸易局与美国海陆律师事务所在京联合举办的“贸易救济高层研讨会”上所说，“过去20年，我国相关机构一直在研究、实践反倾销案件，对补贴与反补贴的问题涉及较少”、“我们现在应重视研究补贴与反补贴的法律、法规，……研究西方国家对中国适用反补贴可能带来的后果与影响”、“我们已有25年之多的抗辩反倾销的经验与教训，但在抗辩反补贴案件上还是新手”。
所以，研究WTO相关规则和各国的补贴和反补贴立法，完善我国相关立法，更好的保护国内产业，同时，规范我国的政府补贴行为，采取必要措施防止WTO反补贴规则和西方反补贴法对我国的适用，对我国具有重大的理论和实际意义。
2.借鉴国际先进经验，完善我国反补贴立法
2.1我国应对反补贴的立法体例进行重构
为完善我国反补贴立法，履行我国作为WTO成员国的义务，国务院分别于2001年11月26日颁布了《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》，3个条例于2002年1月1日起同时正式施行。《反补贴条例》与WTO《SCM协议》基本衔接，在形式上将反倾销与反补贴分开，单独立法。在内容上，《反补贴条例》注重与《SCM协议》基本保持一致。2004年3月，国务院又对《反补贴条例》作了小幅修改。为了使《反补贴条例》更具操作性，外经贸部和国家经贸委在《反补贴条例》施行之后，颁布了一系列的行政规章。例如，由外经贸部于2002年2月颁布了《反补贴调查立案暂行规则》、《反补贴调查听证会暂行规则》，2002年3月颁布的《反补贴问卷调查暂行规则》、《反补贴调查实地核查暂行规则》等部门规章。
从以上可以看出，我国虽然建立了较为完善的补贴和反补贴立法体系，但作为其主体的《反补贴条例》仍为行政法规，位阶不高，权威性不强，影响力也不足够大，并且在具体的适用中缺乏足够的信服力。反补贴措施作为WTO允许的贸易保护手段，对我国国内产业和对外贸易有重要的保护作用。因此，笔者认为，我国应进一步强化目前的行政法规和政府规章，提高其位阶，使其升格为国家的基本法律之一，并制定更多的配套法规及规章，建立更加完善的反补贴法律体系。
此外，笔者认为应改变过去以政策为主的立法体例，制订与补贴制度相关的法律和法规。一方面，应在全国人大常委会制订的法律层次上，按照多边贸易体制中有关补贴的规定和要求，对补贴进行专门性立法。同时，还可以在相关立法如预算法中对每年财政中用于补贴的数额的确定方法和程序做出规定，在产业发展相关的法律中对各种产业如何获得补贴及方式和程序予以明确。另一方面，对一些特殊而具体的补贴内容可以以国务院颁布的行政法规的形式出现。比如对环境方面的补贴可以安排在为环保法顺利实施的相关条例中，又如对农业方面的补贴可以在与农业相关的产业扶植和改进等为内容的条例中逐一规定出来。1
2.2我国应规定某些补贴虽有专向性，但仍不可对其采取反补贴措施
将欧盟的相关立法与我国的《反补贴条例》作比较研究可以发现，前者将补贴分为可采取措施的补贴和不可采取措施的补贴两类，两者的区别为是否有专向性，但随后又规定，某些补贴虽有专向性，但仍不对其采取反补贴措施，具体为：对公司进行研究活动的援助，或对高等教育机构或研究机构与公司签约进行研究活动的援助；按照地区发展总体框架对一成员领土内落后地区的援助；为促进现有设施适应法律和／或法规实行的新的环境要求而提供的援助等三类。2
而我国条例中规定只要是具有专向性的补贴就可对其采取反补贴措施，这使得一些合法的补贴在我国被列入了黑名单。欧盟相关的规定严格遵循了WTO《补贴协议》，中国作为WTO的成员国，显然没有很好得研究WTO的有关规则，这样既不利于保护我国国内的产业，又使我国提起的反补贴诉讼不能得到较好的解决。因此，笔者认为我国应完善这方面的立法规定。
2.3我国应将确定补贴的专向性标准作弹性化处理
我国的《反补贴条例》明确规定下列补贴具有专向性，应采取反补贴措施，具体如下：由出口国政府明确确定的某些企业、产业获得的补贴；由出口国法律、法规明确规定的某些企业、产业获得的补贴；指定特定领域内的企业、产业获得的补贴；以出口实绩为条件获得的补贴；以使用本国产品替代进口产品而取得的补贴。3
而欧盟的相关立法作了如下规定；授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业，则此种补贴有专向性；某些补贴虽然形式上表现为非专向性，但有理由认为补贴可能事实上具有专向性，则可以考虑其他因素。此类因素为：有限数量的某些企业使用补贴计划、某些企业主要使用补贴、给予某些企业不成比例的大量补贴以及授予机关在做出给予补贴的决定时行使决定权的方式。在适用本项时，应考虑授予机关管辖范围内经济活动的多样性程度，及已经实施补贴计划的持续时间。4
相比之下，欧盟的相关规定具有更大的弹性和灵活度，能够在长时间维持法律的稳定，并能够适应社会的发展。而我国的《反补贴条例》虽然容易实施，只需对号入座就可，但过于具体，缺乏一定的灵活性，随着经济的发展，条例规定的五种情形将难以容纳新事物的出现，因而有必要对其进行弹性化处理。
2.4我国立法应增加上游补贴的相关规定
所谓上游补贴是指对于受补贴调查产品在生产过程中所使用的投入物的补贴。美国反补贴的相关立法对此作了规定。根据美国反补贴法，不仅直接受到补贴的产品可能会遭遇反补贴调查，如果一个产品的原料或主要部件（inputs）受到补贴，该项产品也可能受到反补贴调查。美国法律将其称为“上游补贴（upstream subsidies）。”但并非所有对投入物的补贴均可构成上游补贴。
如果要对受补贴调查产品（以下简称“最终产品”）的投入产品所获补贴采取反补贴措施，即在衡量最终产品的反补贴税时考虑上游补贴导致的竞争性利益，应当符合如下三个条件：投入产品补贴、竞争性利益、对最终产品成本的重大影响。由此美国商务部采用三步分析法。首先，用专向性标准来避免不合理的扩大上游补贴范围。该标准既包括对投入产品生产商补贴的检验，也包括对该受补贴投入产品供给潜在的购买者或使用者的检验。其次，商务部审查给予投入产品生产商的补贴是否传递给了最终产品生产商。在双方无关联的情况下推定不存在此种传递，在双方有关联的情况下，仅在交易价格低于普遍市场价格或低于给予非关联购买者的价格时，才推定存在补贴的传递效果，即投入物补贴对最终产品提供竞争性利益。最后，商务部审查投入产品补贴是否对最终产品成本构成重大影响。5
比较而言，我国立法对此无任何规定，笔者认为，我国可借鉴美国这一成熟立法经验，应在立法中增加上游补贴的相关规定。
2.5因予以我国反补贴的主管机关以更多的自由裁量权
欧盟，美国和印度的相关立法倾向于给反补贴主管机关较大的自由裁量权。根据我国国情，应赋予主管机构较多的自由裁量权，原因如下：我国反补贴立法刚刚起步，在缺乏经验的情况下，反补贴立法不可能十分成熟，从而对法律的适用造成一定的困难。因此应赋予主管机关较多的自由裁量权，以便更好的适用法律。并且从欧盟的相关实践看，允许主管机关具有一定的自由裁量权所产生的副作用完全可以通过增加调查活动的透明度，进行司法复审等手段加以解决。我国应借鉴欧盟的经验，建立一个开放结构的反补贴法律制度，如引进国际反补贴法中补贴和损害的各项认定标准，赋予主管机构一定的自由裁量权，给主管当局留下一定的运用和解释的余地，从而更加符合我国不断发展变化的经济贸易政策。
2.6应在我国《反补贴条例》中增加“公共利益”的相关内容
2002年1月1日，《中华人民共和国反补贴条例》（以下简称《反补贴条例》）开始施行。该条例取代了1997年3月22日国务院发布的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》（以下简称《反倾销和反补贴条例》）。2004年3月31日，经小幅修订后的《反补贴条例》公布实施，其中第2条规定，进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，依照本条例的规定进行调查，采取反补贴措施。由此可见，根据我国的反补贴法，采取反补贴措施的条件是：进口产品存在补贴；对国内产业造成损害；补贴与损害之间存在因果关系。这一规定是和WTO反补贴协议的规定相吻合的。《反倾销和反补贴条例》第1条规定了立法宗旨，即“为了维护对外贸易和公平竞争、保护国内相关产业”，《反补贴条例》在修改时删去了“保护国内产业”。这说明我国虽不否认反倾销措施是建立在WTO反倾销协议框架基础上的保护国内产业的有力武器，但是已经注意到了反倾销措施的价值取向不仅仅是保护国内产业。《反补贴条例》第19条所定义的反补贴案件的“利害关系方”包括申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国（地区）政府以及其他有利害关系的组织、个人。这一定义实际上不包含消费者组织和产品的用户。我国目前的反补贴制度更侧重维护国内产业的利益。当然，考虑到我国目前的经济发展状况以及加入世界贸易组织逐步开放市场之后，我国的国内产业越来越容易遭受到以补贴方式进口的产品的损害，保护国内产业应该是我国主要的反补贴政策目标。
但是，同时我们也应该看到，由于反补贴法对国内工业的保护往往是以消费者利益和国民经济整体为代价的。1995年美国国际贸易委员会在有关其反补贴和反倾销法的报告中，运用成本-收益法就反补贴反倾销措施所产生的经济效果进行分析，测算出如果取消1991年的反补贴和反倾销措施，将会产生1.59亿美元的福利，反补贴反倾销给美国经济造成的损失远远大于其国内生产商从反补贴反倾销措施中获得的利益。越来越多的国家已经认识到在采取反补贴措施时，不能只把国内工业的受损情况作为考虑重心。对反补贴从宏观上进行成本-收益分析，积极维护社会公共利益，关注社会整体福利的提高，是采取反补贴措施时应考虑的重要方面，是国际反补贴立法发展的一个基本方向。6我国反补贴制度在这方面也应该有所体现，对反补贴调查和采取反补贴措施时，不能只着眼于某个行业的局部利益，还要把消费者和用户的利益、对市场竞争的扭曲与损害，综合考虑进去，从国家经济与社会福利的整体利益做出权衡。对于反补贴法的国际规则而言，纳入更多的促进竞争的条款，引入公共利益规则，是限制和防止某些国家滥用反补贴法来保护本国工业的途径。
2.7应在我国《反补贴条例》中对反补贴司法复审作更为具体的规定
反补贴司法复审是指当事人如对主管机构所做的终裁决或行政复审结果有异议，有权按该国反补贴法规定向一个指定的独立于主管机构的部门提出诉讼请求，该部门应当事人的申请，审查行政机关所采取的有关反补贴措施的行政终局决定的合法性，并做出相应裁决。欧盟在相关立法规定了期满复审和中期复审两种情况。期满复审是指一项最终反补贴措施，应自其实施5年后终止，或从最近的一次复审后5年内终止。该复审应包括补贴行为和损害，除非复审表明终止将导致补贴或损害的延缓或再度发生。这种复审应在委员会的动议下开始，或应共同体内生产者的请求而发起。在复审结果出来之前，反补贴措施应维持效力。中期复审是指在有正当的理由时，由委员会动议或应成员国请求，或者自实施最终反补贴措施以来已过去至少一年，由任何出口商、进口商或共同体内的生产者或原产国和／或出口国提出请求，而请求中包含确凿的证据支持进行中期复审，也可对继续采取反补贴措施的必要性进行复审。7我国《反补贴条例》第52条规定了对反补贴措施可申请行政复议，也可以向法院提起诉讼，显然将反补贴措施等同于一般行政行为，没有顾及反补贴措施的特殊性，缺乏可操作性。因此，有必要明确具体规则，为当事人提起反补贴申诉、参加反补贴应诉等提供程序保障。因此，笔者建议建立反补贴司法复审机制，通过立法对具体程序做出明确规定。
2. 8应在我国《反补贴条例》中对反规避措施作更为具体的规定
我国《反补贴产业损害调查与裁决规定》在第五章细化了“规避与反规避”问题。它明确了规避反补贴措施的行为包括：（1）第三国组装或者加工。被征收反补贴税的产品在第三国（地区）组装或者加工后，再以第三国产品的身份向中国出口，以此逃避反补贴税。（2）产品细微改变。对被征收反补贴税的产品在形式上进行改变或加工，从而使这些产品能归入不征收反补贴税的关税税目，并向中国出口。（3）在中国组装成品。出口商为避免其制成品在中国被征收反补贴税，而向中国出口被征收反补贴税产品的零部件，并在中国组装后进行销售。这种行为利用制成品与零配件在各国海关税则分类上不属于同一税则，从而规避反补贴税的征收。（4）后期发展产品。出口商在被征收反补贴税的前期产品基础上发展制造了新一代产品，即后期发展产品，并向中国出口，从而达到规避反补贴税的目的。随后，第五十八条规定：实施规避反补贴措施的行为，对国内产业造成损害的，国家经贸委可以采取适当措施，防止规避反补贴措施的行为。但何为“具体措施”，并没有做出详细规定。
欧盟相关立法对规避行为做出对措施如下：如有规避行为的充足证据，委员会可动议、或应成员国或任一利害关系当事方的请求开始调查。经过与咨询委员会的磋商，根据委员会的规则可启动调查程序，委员会规则也可要求有关海关当局按第24条第5款的规定，将进口货物进行登记，或要求提供担保。调查应由委员会在有关海关当局的协助下进行，并应在9个月内结束。如果最终确认的事实证明应延长反补贴措施，理事会应根据委员会提交的、已经与咨询委员会磋商后的报告做出以上决定。委员会提交报告后一个月内，理事会应采纳该报告，除非它以简单多数决定拒绝接受。8
比较而言，欧盟的相关立法在程序上具体规定了反规避措施，我国立法可借鉴其经验，完善我国的立法。
2.9 应在我国《反补贴条例》中对资料保密措施作更为具体的规定
我国《反补贴条例》仅规定了可以申请资料的保密处理和要求提供摘要，10其他如摘要的内容如何、当事人不提供摘要会产生什么后果、以及不能进行保密处理的资料的规定都没有在条例中得到体现。
相比而言，欧盟的相关立法对此作了详尽的规定，具体如下：提供秘密信息的当事人应被要求提供该信息的非秘密性摘要，这类摘要应有足够多的细节，能使人理解该信息的实质内容。在例外的情况下，这类当事人可表明这类信息不允许以摘要的形式出现。在这类例外的情形中，应说明为什么这类信息无法用摘要的形式表现出来。如果认为保密请求不具有充分根据，并且信息提供者既不愿意提供信息，又不同意以的概述或以摘要的方式公布信息，则可对这类信息不予理会，除非从合适的渠道能令人信服地证明其内容的真实性。对有关保密的请求，不应武断地一概加以拒绝。本规定不应妨碍共同体有关当局公布一般信息的做法，特别是依据本规则以其为基础做出决定的那些理由；也不应妨碍披露共同体有关当局做出决定所依据的事实，该事实是在法庭程序中解释做出决定的理由时所必要的。这种披露行为应考虑所涉各当事方的合法利益，不应泄漏他们的商业或政府秘密。11
笔者认为，应在我国《反补贴条例》中对资料保密措施作更为具体的规定，借以充分的保护当事人的商业利益，也能使其更信任主管机关，使得反补贴案例得到快速有效的解决。
2.10应在我国《反补贴条例》中对退款制度作更为综合性的规定
我国在《反补贴条例》第44条第3款对退款制度规定：终裁决定确定的反补贴税，高于保证金或者保函所担保的金额的，差额部分不予收取；低于保证金或者保函所担保的金额的，差额部分应当予以退还。
欧盟的相关立法规定：当出现可采取反补贴措施的补贴（税额是以这一数量为基础计算的）已被取消或已被减少到低于现行征收的反补贴税水平时，进口商可要求退还已征的反补贴税。同时规定只有在申请包含应退还反补贴税额的详细数据及计算与支付这一数额的海关单证时，这种退款申请才被视为有充分的证据作支持。它应包括在一有代表性的期间内，向出口商或生产商（反补贴税适用的对象）征收的反补贴税数额。如出现进口商与出口商或生产商无联系，这些信息不能立刻得到，或出口商或生产商不愿将此信息提供给进口商时，申请书中应包括出口商或生产商的一个声明，表明按本规则的规定已将可采取反补贴措施的补贴取消或减少，相关的证据将提供给委员会。如果在合理期限内，出口商或生产商没有提供这类证据，申请应被驳回。
比较两者：欧盟体现典型的“不告不理”特征，这样使得当事人可以积极主动的维护自身的权益，而不是被动的等待。但这也要求当事人对形势的充分了解，并且在举证上要求当事人提供足够可信的证据也使得当事人在证据缺乏情况下就无法取得退款。而我国相关规定，使得当事人取得退款更为简便，但却加重了国家机关的负担。因此，两者规定各有所长。如果综合起来运用，两者取长补短，效果会更好。
2.11我国应在相关立法中增加反补贴税的透明度
我国《反补贴条例》第42条规定，对于没有被调查的出口经营者的补贴产品，应当按照合理的方式确定其反补贴税。“合理的方式”具体指何种方式？另外，《反补贴条例》第47条规定，经复审确定终止征收反补贴有可能导致补贴和损害的继续或者再度发生的，反补贴税的征收期限可以适当延长。“适当延长”是多长时间？本条与世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》第21.3和21.4条关于反补贴措施复审的关系如何？随着今后实务工作的开展和经验的积累，应该尽快将上述的规定严格界定清楚。
2.12应改动我国《反补贴条例》中部分措辞，使之更符合世贸组织相关规则
例如，我国《反补贴条例》第55条规定，任何国家对中国的出口产品采取歧视性反补贴措施的，中国可以根据实际情况对该国采取相应的措施。而WTO争端解决规则规定，任何政策或者措施如果不符合WTO规则，成员方应当通过磋商、调解、斡旋等途径寻求友好解决，并且必要时诉诸WTO争端解决机构。只有在争端解决规则所严格限定的条件与授权下，才允许根据WTO规则采取报复措施。第55条的此项规定不能不说是现有立法的败笔。因此，笔者认为，应改动我国《反补贴条例》中部分措辞，使其符合世界贸易组织的相关规则。
3.结语
随着中国正式加入世界贸易组织，中国与世界其它贸易伙伴之间关于补贴与反补贴的纷争将会日益增多，而中国现行的反补贴条例已远远不能适应形势发展的需要。补贴主要是政府行为的结果。一国政府通过实施补贴行为，干预国际贸易，鼓励本国产品出口和限制外国产品进口。补贴的实质是政府通过财政手段或公共机构集合整体性的经济力量支持某一产品获得极其低廉的价格竞争优势，导致不公平贸易行为，严重破坏了正常的贸易秩序和竞争秩序。我国应该积极借鉴发达国家先进的立法经验，从以上方面堵上现行立法的漏洞，进而加强反补贴立法，才能运用法律手段，实施反补贴措施，制止外国对我进口到我国的产品的补贴行为，进而制止对我国国内产业造成的冲击和损害，促进国内新兴产业的建立和发展，最终保障国家整体经济利益免受侵害。
